[편집자 주] 골프장 경기보조원, 학습지 교사, 보험모집인, 레미콘 운송기사 등. 이들의 공통점은 노동조합을 만들기도 힘들지만 힘들게 만들어서 활동을 하려 하면 여기저기에서 ‘너희들은 노동자가 아니다’라는 이유로 노조활동을 탄압한다. 이 글에서는 특수고용직 노동자 중 골프장 경기보조원에 대한 판례의 문제점과 개선방향에 대해서만 서술한다.
* * * * *
골프장 경기보조원의 경우, 노동부·노동위원회·법원에서 모두 근로자성을 인정받지 못하는 보험모집인 보다는 그래도 상황이 좋은 편이다. 노동부와 노동위원회는 그래도 노조법상 근로자성은 인정하는 입장이다.
그러나 법원의 태도는 노조법상 노동자성을 인정한 대법원 판례와 근기법상 노동자성을 부정한 판례가 공존하여 헷갈리게 하지만 그 속을 들여다보면 노동자성을 판단하는 법원의 기준은 합리적이지 못한 많은 문제점이 있다.
근로자성에 관한 대법원의 판례
근로자성에 관한 대법원의 판례는 사용종속관계의 구체적 판단기준을 10가지를 제시하고 있다.
"종속적인 관계가 있는지 여부를 판담함에 있어서는 1)업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 2)업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 3)사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 4)근로자가 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성유무, 5)비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 6)근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 7)보수가 근로 자체의 대가적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 부수에 관한 사항, 8)취업규칙·인사규정 등이 적용을 받으며, 9)사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 10)양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 판단하여 그 기준을 제시하고 있다.
사용자의 자의적 변경 따지지 않는 법원의 판단
많은 학자들은 사회의 변화에 따라 사용종속관계의 의미를 경제적 종속관계, 조직적 종속관계로 바뀌어야 한다고 하지만 그것에 대한 논의를 제쳐두더라도 법원의 판단이 위에서 제시한 10가지의 기준을 동일하게 판단하고 있다는 것이 더 큰 문제이다.
위 10가지 고려요소 중 ① ~ ⑥의 기재의 요소는 사용종속관계의 유무를 판담함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦ ~ ⑨의 요소는 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제·사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정(사용자의 자의로 변경)하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종족관계의 유무를 판단함에 있어 부수적 요소로서 형식적 징표로 판단하여야 할 것이나 법원의 태도는 거의 동일한 기준으로 판단하고 있어 문제가 되는 것이다.
즉, 경기보조원과 사업주 사이의 실질적 징표를 가지고 판단을 하여야 한다. 업무의 내용이 사업주에 의하여 정하여 지는지, 업무수행에 있어서 사업주의 구체적이고 직접적인 지휘를 받고 있으며 근무시간과 근무장소에 구속을 받으며 경기보조원이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있는지에 대한 판단을 주로 하여 근로자성을 판단하여야 할 것이다.
'준 근로자' 개념 도입, 노동권 보호에 도움 안돼
최근 특수고용직 노동자에 대하여 특별법 제정 또는 준 근로자 개념을 도입하여 보호하자는 논의가 있다. 이것은 기존의 노동자의 개념을 2분법으로 나누었다면 다시 노동자와 노동자가 아닌 자, 그 중간의 자(준 근로자, 유사근로자)로 구분하자는 3분법의 논리이다.
그러나 이것은 원래 노동자인 특수고용직 노동자를 준 노동자로 하향하여 보호할 뿐만 아니라 기존의 노동법의 보호를 받고 있던 노동자까지(특수고용직 노동자를 근로자가 아닌 자로 만드는 자본의 전략을 보건데) 준 근로자의 범주에 속하게 할 수 있다. 그러나 장기적으로는 노동법의 근로자개념의 확대나 판례의 태도(지금까지 변경가능성은 적지만)를 변경하여 보호하는 것이 가장 최선이라 판단되지만 최선, 차선의 선택은 현실적 고려에 따라 판단하여야 할 것으로 보여진다.
화물연대가 보여준 '세상을 멈추게 하는 힘'으로 단체협약을 체결하여 해결하는 것도 아주 유효한 방법이나 조직화에 이루지 못하거나 조직화를 하여도 사실의 힘이 없는 자들에게는 제도의 정비로 풀 수 있는 방법도 열어주어야 할 것이다.
골프장 경기보조원의 경우, 노동부·노동위원회·법원에서 모두 근로자성을 인정받지 못하는 보험모집인 보다는 그래도 상황이 좋은 편이다. 노동부와 노동위원회는 그래도 노조법상 근로자성은 인정하는 입장이다.
그러나 법원의 태도는 노조법상 노동자성을 인정한 대법원 판례와 근기법상 노동자성을 부정한 판례가 공존하여 헷갈리게 하지만 그 속을 들여다보면 노동자성을 판단하는 법원의 기준은 합리적이지 못한 많은 문제점이 있다.
근로자성에 관한 대법원의 판례
근로자성에 관한 대법원의 판례는 사용종속관계의 구체적 판단기준을 10가지를 제시하고 있다.
"종속적인 관계가 있는지 여부를 판담함에 있어서는 1)업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 2)업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 3)사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 4)근로자가 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성유무, 5)비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 6)근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 7)보수가 근로 자체의 대가적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 부수에 관한 사항, 8)취업규칙·인사규정 등이 적용을 받으며, 9)사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 10)양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 판단하여 그 기준을 제시하고 있다.
사용자의 자의적 변경 따지지 않는 법원의 판단
많은 학자들은 사회의 변화에 따라 사용종속관계의 의미를 경제적 종속관계, 조직적 종속관계로 바뀌어야 한다고 하지만 그것에 대한 논의를 제쳐두더라도 법원의 판단이 위에서 제시한 10가지의 기준을 동일하게 판단하고 있다는 것이 더 큰 문제이다.
위 10가지 고려요소 중 ① ~ ⑥의 기재의 요소는 사용종속관계의 유무를 판담함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦ ~ ⑨의 요소는 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제·사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정(사용자의 자의로 변경)하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종족관계의 유무를 판단함에 있어 부수적 요소로서 형식적 징표로 판단하여야 할 것이나 법원의 태도는 거의 동일한 기준으로 판단하고 있어 문제가 되는 것이다.
즉, 경기보조원과 사업주 사이의 실질적 징표를 가지고 판단을 하여야 한다. 업무의 내용이 사업주에 의하여 정하여 지는지, 업무수행에 있어서 사업주의 구체적이고 직접적인 지휘를 받고 있으며 근무시간과 근무장소에 구속을 받으며 경기보조원이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있는지에 대한 판단을 주로 하여 근로자성을 판단하여야 할 것이다.
'준 근로자' 개념 도입, 노동권 보호에 도움 안돼
최근 특수고용직 노동자에 대하여 특별법 제정 또는 준 근로자 개념을 도입하여 보호하자는 논의가 있다. 이것은 기존의 노동자의 개념을 2분법으로 나누었다면 다시 노동자와 노동자가 아닌 자, 그 중간의 자(준 근로자, 유사근로자)로 구분하자는 3분법의 논리이다.
그러나 이것은 원래 노동자인 특수고용직 노동자를 준 노동자로 하향하여 보호할 뿐만 아니라 기존의 노동법의 보호를 받고 있던 노동자까지(특수고용직 노동자를 근로자가 아닌 자로 만드는 자본의 전략을 보건데) 준 근로자의 범주에 속하게 할 수 있다. 그러나 장기적으로는 노동법의 근로자개념의 확대나 판례의 태도(지금까지 변경가능성은 적지만)를 변경하여 보호하는 것이 가장 최선이라 판단되지만 최선, 차선의 선택은 현실적 고려에 따라 판단하여야 할 것으로 보여진다.
화물연대가 보여준 '세상을 멈추게 하는 힘'으로 단체협약을 체결하여 해결하는 것도 아주 유효한 방법이나 조직화에 이루지 못하거나 조직화를 하여도 사실의 힘이 없는 자들에게는 제도의 정비로 풀 수 있는 방법도 열어주어야 할 것이다.
| - 전대길/평등 공인노무사 합동사무소 http://JBLABOR.COM - 이 기사는 노동자의집 소식지 [노동이 즐거운 세상]에 기고된 글입니다. |